从一起撤销监护权案的曲折经历议成年监护之改革

一、案情概况 
张女与周男原系夫妻关系，婚后育一子周小某（1981年5月13日生，现为无民事行为能力之人，但周小某生活能自理，能与人正常交往并能熟练上网等等）。后周男与刘某非法同居，致张女突发精神疾病，最后家庭破裂，双方于1995年6月协议离婚，约定周小某由周男抚养，张女每月支付周小某生活费用。张女胞兄张力为张女的监护人。

张女、周男、周小某原住某市虹区金山路某号，该处于1995年动迁，当年周男即将动迁款235000元取走，其中含周小某份额117500元。后周男将周小某的户籍一并迁入某市浦新区耀华路朱家宅某号，该房系1994年周男在婚姻存续期间与刘某为同居所购得。又因该处动迁分得浦新区耀华路579弄某号某室新住房，周男、周小某、刘某共同共有人。

2008年6月，周男将某市浦新区耀华路579弄某号某室新住房以122万元出售他人，并以20万元购入某市奉区塘外人民路紫苑小区某号某室，作为周小某与刘某共有，但周小某未在此房居住。后周男与刘某离婚。

周小某从技校毕业后不久患精神疾病，即被周男送进精神病院。时隔八年后（期间仅有两次，周小某被带出精神病院与张女团聚）的2008年6月，周男为出售某市浦新区耀华路579弄某号某室住房，不得已将周小某从精神病院领出威逼其在房屋出售合同上签字，周小某尽管一百个不愿意，但迫于周男淫威，只得签字同意。后周小某趁周男看管不严，逃回张女身边。时至今日，已近五年，期间，周男扣下了三年国家发给周小某的最低生活费用，经张女与周男户籍所在居委会多次交涉，才改为由周小某直接领取。

五场官司，场场皆输  第一场官司发生在上世纪九十年代末，因周男侵吞周小某117500元的动迁款，由周小某为原告，周小某之舅张力为法定代理人诉至法院。法院以周小某本人不符合起诉条件裁定驳回。

第二场官司发生在2008年7月，由周小某为原告，张力为法定代理人诉至法院，要求确认周男出售周小某房屋无效，一审支持原告诉请。二审认为，周男作为周小某的监护人出售房屋有效，遂改判。

第三场官司同时发生在2008年7月，因周男的行为严重地侵害了周小某的利益，张力为阻止周男出卖某市浦新区耀华路579弄某号某室，根据民法通则及其贯彻意见上所规定的可以起诉的“有关人员”，即以自已名义向法院提出要求撤销周男监护人资格之申请，法院经审理后认为周男动用动迁款及出售周小某房屋并非必然损害周小某的合法权益，遂作出判决对张力要求撤销周男监护人资格的申请不予支持。

第四场官司紧接着在第三场官司后进行，因按特别程序作出的判决是一审终审制，不得上诉。故张力再次向作出原判决的法院提出申请，认为先前判决显属错误，要求依民诉法有关特别程序之规定，撤销原判决，作出新判决，但该院不予受理，也不作出裁定，仅口头释明可以到某高级人民法院再审。

第五场官司发生在2008年10月，张力在万般无奈之下提出再审申请，某高级人民法院立案后，认为依法律之规定，此案非高院再审之范围遂驳回申请。

被监护人贫病交加、度日如年  周男将周小某动迁款117500元占为已有，又侵占周小某的房屋和房屋差价款30万元，但周小某不敢与周男当面交涉索要自己的财产，因为周男随时可利用自己的监护人身份，将周小某送进精神病院。与其失去自由，不如失去钱财，除了能拿到有限的补助外，周小某靠张女微薄的退休金度日，甚至连周小某因病开刀的费用，周某男都拒绝垫付。而场场官司皆输，使得周小某这方的当事人心灰意冷，连死的念头都有了。周小某坦言，如果政府能承认我的遗嘱有效，我情愿现在就死去，由政府从周男处夺回财产，让我的母亲能安享晚年。

谁有权利起诉周男  依现行法律之规定周小某无权起诉，因为周小某是无行为能力人；张女无权起诉，因为张女为限制行为能力人；张力起诉胜算的可能性几乎没有，因为一则张力本人已逾66周岁，二则其已经为张女的监护人，法院可以张力力不从心为由不予准许；在张女及周男的其他近亲属中，有的与周小某要么没有任何交往，要么觊觎周小某的财产。另经查阅相关法律文书，国内鲜有以残联、单位及街道居委会等作为申请人提出要求撤销监护人资格的案例。

二、现行监护制度改革之必要
从前案例可以看出对现行监护制度改革之必要性，下文即展开关于对成年监护制度特别是成年精神病人监护制度的缺陷、改革和设想之话题。精神病人是指精神活动异常，并达到一定程度的重性精神病人、严重的智能障碍者和精神病等严重的精神障碍者。有鉴于此，在对此类精神病人的权利保护上，不仅仅是实现对精神病人提供一般保护，为其提供基本的社会保障权利，消除歧视，实现其形式上的平等，还应该在立法上为其提供特殊保护，做到实质上的平等，具体如下：

1、关于认定公民无行为能力或限制行为能力申请程序
依民法通则第十九条、民诉法第一百八十七条规定，申请认定公民无行为能力或限制行为能力，只能由其近亲属或其他利害关系人进行，法院也不能依职权主义进行审理认定。这种规定极易被其别有用心的近亲属或利害关系人利用而侵犯本人之利益，“被精神病人”的案例时有发生，其缺陷显而易见。德国、奥地利等国法律规定除由本人可申请外，在本人因精神判断能力所限不能为之情况下，法院则可依职权为之。此举可以在法律的层面上对精神残疾人以有效的保护，他山之石、可以借鉴，但还应当指出的是，没有相关的细则和具体操作规程、明确相关部门的职权和义务，也有可能流于形式。

2、本人行为能力与意思能力之间制度上之缺陷
民法通则第十三条规定：不能辩认自已行为的精神病人是无行为能力人，不能完全辩认自已行为的精神病人是限制行为能力人。而无行为能力人和限制行为能力人都得设置监护人制度，故前案中周小某作为无行为能力人由其父为其监护人。从这一制度中可以看出法律对精神病人的行为能力进行了部分或全面剥夺。我国法律没有关于意思能力的相关规定，一般认为，意思能力作为行为能力的基础指的是自然人对自己行为的认识和判断能力。意思能力，指自然人认识自己行为的动机与结果，并根据此认识决定其正常的意思之能力。中国台湾地区民法称之识别能力。有国外民法谓之判断能力。意思能力是意志形成的基础，行为是意志的外部表现形式，因此意思能力不仅包括形成意志的心理能力还应包括将自己的意志表现于外部的能力。

意思能力是法律赋予自然人民事行为能力的前提。有意思能力始有行为能力；无意思能力即无行力能力。就前案而言，周小某虽为无民事行为能力之人，但周小某生活能自理，能与人正常交往并能熟练上网等等，其对周男将其动迁款、产权房差价款占为已有憎恨之极，但在这种憎恨之余不但能保持正常人的理智，还能平衡利益：即周小某从不与周男当面交涉财产问题，因为周男会利用自己为监护人身份，随时将周小某弄进精神病院，而且不给出院。与其说失去自由，还不如失去钱财。从这一点上可以看出在个案上将有意思能力的自然人根据法律标准一并归入于无行力能力之人之列至少是不妥的。当然，该制度设立目的有其积极方面，完全行为能力人的法律行为有效。限制行为能力人的法律行为部分有效，部分为可撤销。而无行为能力人的法律行为则是自始、当然无效。这对于促进交易效率，保障第三人合理信赖利益，维护交易安全有积极的作用。但是现行民法上的行为能力制度对民事主体意思能力的法律定型，忽略了个案中意思能力判断的错综复杂因素，这对其本人来说可能是不公平的，因为行为能力作为意思能力的法律定型与真实存在的意思能力之间不可能完全相符。完全行为能力人有可能出现无意思能力的状态，而无行为能力人和限制行为能力的意思能力也没有得到应有的重视，在日常生活中就给了监护人有机可趁而侵犯了本人的合法权益。故，本人行为能力与意思能力之间制度设计上的缺陷不能不引起足够的重视。

3、关于监护人损害被监护人的财产标准
民法通则第十八条规定， 监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。就法条明文规定而言是无懈可击，但在实际操作中还是有不少问题，如监护人造成被监护人财产损失的标准，是不是一定要符合“即遂”标准？前案所述，周男将周小某的主要财产都挥霍光了，小部分不动产也由监护人支配，现被监护人身无分文，在经济发达、法治环境好的地区所在法院都认为，周男动用动迁款及出售周小某房屋并非必然损害周小某的合法权益，更何况在经济不发达、法治环境一般的所在地区法院呢。这个给被监护人造成财产损失的标准又如何界定，司法实践始终没有解决。

4、对监护人的选任和监督
关于对监护人的选任，法律规定的顺序欠灵活。民法通则第十七条规定无行为能力或限制行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：（1）配偶；（2）父母；（3）成年子女；（4）其他近亲属；（5）与精神病人关系密切的、愿意承担监护责任，又经精神病人所在的单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的其他亲属和朋友。没有以上监护人的，由精神病人所在的单位或住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。但确定监护人时不应只根据此法定顺序，还应考虑其他因素：是否与被监护人共同生活；是否有监护能力；是否对被监护人有利。因此，法定顺序仅供指定机关参考，指定时可不受其限制。

监护的指定缺乏可操作性。民法通则第十六条、第十七条规定，对担任监护人有争议的，由未成年人父母、精神病人所在单位或未成年人、精神病人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定，对指定不服的由人民法院裁决。由此可见我国对选任监护人有决定权的有单位、居民委员会、村民委员会和法院，但最终决定权在法院。在出现需要选任监护人的情况时，到底由单位决定还是由居民委员会、村民委员会决定往往没有细则规定，容易造成互相推诿，导致“三个和尚没水吃的”局面，而且即使选任后还有一个“不服指定”的情形，最终需由法院裁决。这意味着选任监护人历时长、环节多、问题多。另外，不走选任程序的情况也同样存在。上述周小某案，周男为周小某的监护人根本就没有走选任程序，因为张女为精神病残疾人，故作为周小某之父的周男为当然的监护人，张女无权提异议，反过来说即便是提异议有用吗？谁又会听她的？不要说由居委会指定，居委会根本就不知道。

选任监护人未征求被监护人意愿。选任时未尊重被监护人意愿且一经监护人“就职”就定终身，被监护人的“生死”由监护人撑控，除非有人提起撤销监护人之申请（还不一定能赢得官司），因为依我国法律没有相关职能部门以职权主动审查制度。

未设监护的监督机构有所不当。首先被监护人人权利得不到有效保护。由于近亲属以外的其他监护人与被监护人缺乏血缘联系，如果缺乏有效的监督，其他监护人在开始行使监护权到监护终止的整个过程中可能出现滥用权利或怠于履行义务之情形；即便有亲子关系，也可能出现周小某等个案。其次，未设立监护之监督机构，被监护人的权利得不到及时保护。因为在监护开始之际，可以在监护之监督人的参与下对被监护人的财产情况加以调查、申报债权、做出生活费用或医疗费用的预算，在行使监护权的过程中可以接受监督人的监督， 在监护终止后可以在监护之监督人的参与下清算事务。如果没有监督机构，即使监护人恪尽职守或“监守自盗”都无法评判或追责。再次，设立监督机构会给被监护人带来诸多便利和福音，其中的缘由，不多累述。

三、监护制度设想与展望
监护制度之宗旨，在于保护无行为能力人和限制行为能力人的人身权和财产权。受联合国《障碍者的权利宣言》影响和世界经济快速增长，近年来欧美各国相继修改了本国的成年监护法律，旨在提高此类人群的生活品质、彰显社会进步。但是我国以民法通则为监护立法的主要法律，受其体例自身及通则规定时社会生活条件与认识水平的局限，通则对于监护的规定既过于原则、笼统，又带有计划经济的浓重色彩，因此在诸多方面难以适应我国社会关系与家庭关系的发展，且在实践中可操作性也比较差。故，为完善我国监护制度，设想构建以被监护人的个别状况为标准，对被监护人的协助照顾制度，具体为：

1、完善监护立法
联合国制定的《残疾人权利宣言》、《智力迟钝者权利宣盲》和《精神患者的人权宣言》等法律文件，其旨在倡导和重视障碍人的自我决定权，使其在必要的援助下，免受歧视，平等、正常地参与正常人的社会生活。新的人权观念以人的尊严为核心价值。所谓“自我决定权”是指本人对自己的事务有自由决定的权利。他们有权利参与经济、文化和其他领域的社会活动。“维持生活正常化”要求国家和社会提供援助，以确保障碍者同正常人－样生活。 “尊重自我决定权”和“维持生活正常化”理念，是监护法律的基础，有鉴于此，借鉴国外监护方面的法律，对我国现有监护方面的法律进行调整、修改和补充，使之系统、规范、科学并臻于完善，做到贴近社会现实又具有很强的可操作性和前瞻性。

2、成年监护以有限监护、意定监护为主要模式
有限监护是与传统接管式监护相对应的－种监护模式。成年监护应遵循以最少的限制来保护被监护人最大利益的原则，通过对被监护人行为能力的补足来实现其自我决定和生活正常化。有限监护集中体现为“必要性原则”和“最佳利益原则”。“必要性原则”是指“对当事人自由范畴的干预应尽可能最少”。“最佳利益原则”则是指监护人所做的任何事或任何决定必须以被监护人的 最大利益为出发点。在为本人做出决定时，监护人必须考虑到：本人对此事项是否也有能力做出决定，如果有，他必须允许和鼓励本人参加并给与帮助。有限监护与传统接管式监护模式有着本质区别，其鼓励障碍人积极参加到社会活动中而不是由监护人对一切事务全权代理。监护人也不可完全替代被监护人的意思，而是给予被监护人充分表达自己意愿的机会。

3、设置监护监督机构
设置监护监督机构，用权力来制约权力。确保被监护人的人格尊严不受侵犯，使被监护人不致受到任何形式的身心摧残、伤害或凌辱，忽视或照料不周。确保被监护人在财产不受侵犯，要建立财产管理制度，从根本上保障被监护人的财产权益。首先，监护人须在规定的期限内完成制作被监护人的财产清单，确定应保护的财产范围。同时，此过程应由监督机构在场见证，被监护人有大宗财产的，还应由公证部门公证或律师见证。其次，监护人要用法律允许的手段管理被监护人的财产并运用合法的管理使其增值。再次，监护人处分被监护人不动产或大宗财产时，必须取得监护的监督机构的同意。还有，监护人应定期向监督机构报告费用的支出情况。最后，监护人解除监护职务时，应进行清算并移交。

4、规定监护人的赔偿和其他赔偿
监护责任即指监护人的责任，被监护人的财产无正当理由遭受损失的，监护人理应赔偿。即包括作为自然人的监护人和相关单位如企业、居委会的监护人的赔偿责任。

其他赔偿包括监护监督机构的赔偿责任和司法赔偿。监护机构因监管不力应当与监护人承担连带责任，监护机构承担赔偿责任后可以向监护人追偿。法院在受理监护类纠纷时因过错造成被监护人人身或财产损失的，应当负责赔偿。如德国民法规定，监护法院法官因过错造成被监护人人身或财产损害的，应依职务侵害的规定承担责任。前述周小某案中，周男现去向不明，又该如何处置？
简而言之，新的监护制度旨在尊重和保护人权，为促进和构建和谐社会所必需。希望藉此本文，喊出周小某等弱势群体的心声，以引起各位有识之士之重视。