最佳证据规则探析

最高人民法院通过了《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《证据若干规定》）,并于2002年4月1日起施行。该《证据若干规定》第七十七条规定：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；（三）原始证据的证明力一般大于传来证据；（四）直接证据的证明力一般大于间接证据；（五）证人提供的对以与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。”该条借鉴了外国的最佳证据规则的原理并结合我国的司法实践，根据证据的不同分类标准，对不同种类证据形式通过比较对其证明效力的大小作出了不同的规定,从而确立了我国司法中的最佳证据规则。为了在司法活动中更好地、正确地理解和运用该规则，有必要对最佳证据规则的有关问题进行探讨和研究。

一、最佳证据规则的基本含义及其沿革
最佳证据规则（best evidence rule）它起源于18世纪，曾是英国普通法上最为古老的证据规则之一。最佳证据规则是普通法上的古代证据制度发展到一定成熟阶段的标志性象征。虽然，它在整个诉讼证据法上所担负的历史使命曾被后人认为是短暂的或称之为昙花一现（即在18世纪至19世纪曾红极一时），但是，它作为证据法上的灵魂支柱之一,其影响却是极为深远的。据此，英国大法官哈德威克勋爵在1745年的一起诉讼案件中曾指出：“法官和立法的先者们制定的惟一证据通则是，认定案件事实应采用符合其本质属性的最佳证据。”[1]

作为普通法传统上的证据规则之一，最佳证据规则的基本含义是，某一特定的有关案件的事实，只能采用能够寻找到的最为令人信服的和最有说服力的有关最佳证据方式予以证明。后来，这一规则的含义随着历史的发展，在英美法中，其适用范围已经局限于书证领域，即以文字材料的内容证明案件情况时，书证内容的真实性的最佳证据方式是出示原件，抄本、复印件等是第二位的证据。

对最佳证据规则的含义，在不同时期，不同的学者有不同的观点。有学者定义为：“所谓最佳证据法则，在现在则为关于文书内容之证据容许性之法则。该法则需要文书原本之提出，如不能提出原本，直至有可满意之说明以前，则拒绝其他证据，其理由至为明显。盖文字或其他符号，如差之毫厘，其意义则可能失之千里；观察时之错误危险甚大，尤以当其在实质上对于视觉有所近似时为然。因此之故，除提出文书之原本以供检阅外，于证明文书之内容时，诈伪及类似错误之机会自必甚多。”[2]按照最佳证据规则，当事人在诉讼中必须提出最佳的即最直接的证据材料，由于通常认为最佳证据规则仅适用于文字材料如信件、文件、电文等。因此，最佳证据规则也称为“原始文书规则”，有美国学者认为，它仅是一项将原始文字材料作为证据有优先权的简单原则。该项原则规定原始文字材料优先于它的复制品，或回忆其内容所做的口头陈述。美国1945年的一项判例曾认为：“最佳证据规则在其现代的应用中仅指这样一条规则，即一份文字材料的内部必须通过引入文书本身来证明，除非对原始文字的缺失提出令人信服的理由。”[3]
从目前我国有关证据法规来看，我国的最佳证据规则，是指人民法院就数个证据对同一事实都有证明力，不同证据证明了相反的事实主张的情况下，有关各个证据证明力的大小所作的规定。《证据若干规定》第七十七条确立了如何确定哪一个证据系最佳证据的规则。从该条规定看，我国的最佳证据规则不仅指书证，还包括物证、鉴定结论、勘验笔录，其适用范围有所扩大。

二、英美法上适用最佳证据规则的例外考察
英美法系中的最佳证据规则主要适用于书证，即关于书证的内容或者其存在的真实性的最佳证据方式是向法院提交原本，抄本或复制件则属于第二手证据。然而，英美法近年来的审判实践在认定书证证据效力上，对是否一定要适用最佳证据规则出现了许多例外情况。也就是说，如果一份重要文字材料的原件，如一封信的原本，不能在审理期间作为证据提出，在这种情况下，当事人便能就书面材料的内容提供第二手证据。在允许采纳第二手证据的场合，应使用何种形式的第二手证据，法律上一般不加以限制。但是，采用第二手证据的必要基础包括以下三个方面：一是证明原件在某个时候曾确实存在；二是证明原件是真实的；三是提出不能提供原件的理由。
美国学者摩根认为，下例情形可构成免于提供原件的理由或事由：[4]

一是文书的原件因毁损或遗失而不能提出的，一般均承认准予免于提出。若毁损是由举证人所致，早期案例拒绝举证人使用第二手证据（或称辅助证据secondary evidence）,但所有现行的判例，仅要求其表明系有不可归责于己的客观原因所造成的，如在业务的正常过程中，或因意外事件或错误所致等。所谓遗失，通常指无从寻找。由于遗失更难予以证明，因此有些法院则要求其表明已较他人尽更大的努力并在更广的范围进行寻找。

二是对方当事人所控制。若文书为诉讼对方当事人所控制，经合理通知其在审判中提出原件而未提出的，则关于文书内容的第二手证据即可予以容许。通知的目的在于告知对方当事人，即举证人希望在审理中证明文书的内容，并予以提出原件的机会，其目的并非使对方得以准备反驳的证据。应当注意的是，对方当事人未能依照通知提出原件的惟一效果，便是第二手证据可在诉讼上予以容许。

三是第三人所控制。文书原件在某个第三者手中，且尽管由提议者一方发出通知（假若该第三者在此法庭的司法管辖权之内），或为获取原件作出合理的努力（假若该第三者在此法庭的司法管辖权之外），他仍然拒绝提供文件。

四是提供不能（impractibility of production）。提供大量而笨重的文书存在着实际的不便，可以提供第二手证据。具体表现为：（1）不能提供，或者是由于文书的数量过大，或者由于与公共利益有关的业务的连续作业而循序渐进，否则将产生不当的妨碍。例如，卷帙浩瀚的文书内容的摘要及图表，如对方对于该文书的原件，能有相当合理的接触，可予以查对时，则可应当予以接受。（2）文书为铭刻在墓碑或其他不能移动的物体，或其他动产品上，由于过大或过重，不便搬至法院。（3）文书如为一种公务上的公共纪录时，显然该项纪录，如在每一诉讼案件中，作为具有重要内容的证据而均须提出，则不久将会损坏，而其他利害关系人亦将永远无从查阅。

五是对方所自认。如果提供第二手证据，其中包括有对方对于内容的自认时，许多判例无需表明不能提出原件的理由。在英国，1940年史赖特诉浦莱（Slatterie V. Pooley）案中，确立的法则便容许对方当事人的自认，而不必计较原件是否仍未提供。美国的较大多数案例在此种情况下也是如此，不必计较原件是否仍未提供。

美国证据法第1004条还明确规定了不要求书证原件，有关书证的其他证据也可予以采纳的几种情形：（1）所有原件均已遗失或毁坏，但提供人处于不良动机遗失或毁坏的除外；（2）原件不能通过适当的司法程序或行为获得；（3）原件处于该证据材料的出示对其不利的一方当事人的控制之下，已通过送达原告起诉状或其他方式告知该当事人，在听证时该材料的内容属于证明对象，但该当事人在听证时不提供原件；（4）有关书证内容与主要争议无紧密关联。

根据英国的证据法，适用最佳证据规则出现的例外情形下，当事人可以就有关书面材料的内容提供第二手证据。在允许采纳第二手证据的场合，法律对应使用何种形式的第二手证据不加以限制。在英国，对不能提供原件，允许使用第二手证据合法理由的情形有：（1）一方当事人未按照对方要求出示书面材料的正本，提出要求的一方可以提出副本作为证据；（2）凡正本为第三人所占有，而该第三有理由拒绝出示时，法庭可以采纳副本；（3）正本已遗失或灭失，可提供副本，但条件是必须能够充分地证明遗失或灭失事实的发生；（4）凡出示正本在客观上不可能可者至少存在极大的障碍，例如，贴在墙上的通告可用副本证明。[5]

三、对我国设置的有关最佳证据规则的评析及其重构
通过上述对最佳证据规则的含义分析以及对其适用的例外的考察，我们了解到，在英美法上的最佳证据规则主要限于书证，且主要是书证的原件与抄本或复制件之间的证明效力问题。在英美法上，在审理案件中，主要采用原件。书证内容的真实性的最佳证据方式是出示原件，抄本、复印件等是第二位的证据。但近年来，英美法的审判实践在认定书证证据力上，对是否一定要适用最佳证据规则出现了许多例外情况。这些例外情况的过于宽泛，似乎使原件在最佳证据规则下的第一位证据与第二位证据之间的证明力差异显得荡然无存。正如加拿大法律改革委员会的成员所认为的那样，最佳证据规则并非是一个排他性的惟一证据规则，它不过是作为可供人们选择的其中一个证据规则而已。它旨在要求那些试图证实书面文件、录音或图像的真实内容的人必须提交原件，除非他能够就为何不能提交作出令人满意的解释。该规则的意旨在于，防止欺诈和确保这类证据不会受到由于搜集过程中的过失行为和复制上的不甚精确所造成的篡改或者变动。

我国《证据若干规定》中的最佳证据规则比英美上的最佳证据规则适用的范围要宽，除了书证之外，还包括物证、鉴定结论、勘验笔录，其适用范围有所扩大。我国《证据若干规定》第七十七条所规定的最佳证据规则解决了在民事诉讼中，当事人就同一待证事实提供的数份证据都有证明力，各份证据证明力大小的问题。这弥补了我国《民事诉讼法》对各种证据的证明效力的大小没有明确规定的缺陷，有助于防止法官审查判决证据效力大小的随意性。但是，笔者认为《证据若干规定》中的最佳证据规则只解决了不同证据之间或同种证据中的不同形式（如公文书证与其他书证）之间的证明力大小问题，但并未明确解决在举证人无法提出原件时，复制件的证据效力问题，也就是说并未明确规定适用最佳证据规则的例外，没有明确规定哪些情况下可构成免于提供书证的原件、有关书证的其他证据如复制件等也可予以采纳的事由。

相比较而言，在证据法上要求提供最佳证据方面，英美法系与大陆法系主要区别在于，英美法系既注重对于书证原件的运用，并将其作为第一手证据材料，同时又注重对书证复制件的可采性，并规定在一些特定情形下或具有正当理由时，书证的复制件具有与原件相同的证明力，这是第一个特点；第二特点是，英美法系对适用书证原件与复制件上实际是坚持二者并重的原则，并且在立法上明确地规定了使用书证复制件的几种特定情形或正当理由，极具实务上的可操作性。与英美法系相对立，大陆法系在适用书证复件上采取较为保守的态度，坚持以提交书证原件为基本要求，即使出现某些例外情形，亦予以严格地限定，且在限制情形上就立法而言，规定得较为原则，在实务上尚留有可供法官予以解释或自由裁量的较大余地，其可操作性较差。

通过两大法系有关书证复制件的立法比较，笔者认为，对我国来说，英美法系的一些做法更具备借鉴价值。英美法系历来注重证据规则的设置和运用，并善于运用诉讼的内在机制来解决程序法问题，这对改革和调整我国的审判模式具有重要意义。同时，大陆法系坚持对复制件严格限制的态度，也具有一定参考价值。

为此，笔者认为，我国证据法上应吸收英美法中最佳证据规则的合理因素，并结合我国司法实际，应规定如下内容：
一是明确规定最佳证据规则的例外情形。这一点上可以参照英美法的规定，允许不提出原件必须能够证明以下三个方面：（1）证明原件在某个时候曾确实存在；（2）证明原件是真实的；（3）提出不能提供原件的理由。

二是应当设立有关可以提供复制件作为与原件具有同等效力的若干正当理由，如：（1）原件在对方当事人掌握、控制之下，而对方当事人拒不提交又没有正当理由；（2）原件因意外事件遗失或毁损，并非出自恶意行为；（3）对方当事人对复制件的内容的自认等。

三是对于下列情形可由法院予以调查、核实：（1）书证原件在某个第三者手中，且尽管举证人为获取原件作出合理的努力，仍然不能从他处获得文书原件。这种情况下，如果由于举证人获取不了原件而法院又不予以调查、核实，法院就因此判决举证人败诉，这对举证人来说有失公正。（2）凡原件由于客观上的不能被提供或提供至少会带来极大的不方便的。如笔者曾在审查抗诉案件中碰到这样一个案件：某公司由于作为证据的原件（账册）数量过大，而在起诉时由于不便把所有账册提交法院，只向法院提交了有关的复印件及摘要节录本，在庭审的质证中，对方提出该公司提交的是复印件和摘要节录本而拒绝质证，结果法院对该复印件等证据不予采信，使得该公司败诉。笔者认为，法院就因为对方拒绝质证公司提交的复印件等证据，而法院也不对该复印件等进行调查核实，就对此作为证据的复印件等不予以采信，这对公司极不公平。因为，本案中，公司不提供原件是由于账册数量过大，导致客观上不能且极不方便，并不是公司主观上不愿提供该作为证据的账册。因此，笔者认为，对由于文书的数量过大客观上不能提供或者提供会带来极大的不方便时，如果提供一方提供的复印件，法院应该对该复印件进行必要的调查核实，不能一概的由于对方当事人对该复印件不质证或否认，就对此复印件不予采信。